Een vaak onderschat probleem is de zogenaamde schijnzelfstandigheid: het kan gebeuren dat iemand “op papier” zelfstandig is en zich ook zo gedraagt in het dagelijks leven. De jurisprudentie en de socialezekerheidsfondsen in Duitsland kunnen echter tot de conclusie komen dat er ondanks het zelfstandig ondernemerschap een arbeidsrelatie moet worden verondersteld. Hiervoor worden objectieve criteria gebruikt – en als de schijnzelfstandige dan in werkelijkheid als werknemer wordt geclassificeerd, heeft dit onaangename gevolgen: Er moeten achterstallige sociale premies worden betaald, die in Duitsland al snel in de zes cijfers kunnen lopen! Daarnaast dreigt strafrechtelijke aansprakelijkheid van de onvrijwillige werkgever en plotseling een maandelijkse betalingsverplichting als men niet op de juiste manier opzegt.
Wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid? Het Federale Sociale Hof (B 12 R 7/15 R) had de gelegenheid om zich uit te spreken over de criteria voor het aannemen van schijnzelfstandigheid. Dit is een voortdurend mijnenveld, vooral op het gebied van IT-recht en het wijdverspreide gebruik van freelancers. Destijds had de rechtbank geoordeeld dat het een zwaarwegende aanwijzing van zelfstandigheid is als de overeengekomen vergoeding aanzienlijk hoger is dan het loon van een vergelijkbare werknemer in loondienst die onderworpen is aan sociale zekerheidsbijdragen en dus zelfvoorziening mogelijk maakt. Bij deze gelegenheid besprak de rechtbank ook opnieuw de criteria die moeten worden gehanteerd bij het onderzoek naar schijnzelfstandigheid.
Criteria voor schijnzelfstandigheid
Het Federale Sociale Hof kan geraadpleegd worden over de vraag of er sprake is van schijnzelfstandigheid:
- Laag ondernemersrisico: In het geval van zuivere diensten, waarvoor in wezen alleen knowhow, arbeidstijd en arbeidskrachten nodig zijn, gaat ondernemersactiviteit niet gepaard met grote investeringen in gereedschap, arbeidsmiddelen of werkmateriaal. Het ontbreken van dergelijke investeringen in zuivere diensten is daarom geen significante indicatie voor (afhankelijke) werkgelegenheid en tegen ondernemersactiviteit.
- Het ontbreken van een vaste inrichting: In de regel is het bestaan van een vaste inrichting een indicatie voor werk in loondienst en tegen werk als zelfstandige als een dergelijke vaste inrichting te verwachten of noodzakelijk is voor activiteiten van het type in kwestie. In het geval van activiteiten die uitsluitend ter plaatse moeten worden uitgevoerd, mag een mogelijkheid om in de privésfeer te werken worden verwacht, maar geen vaste inrichting in engere zin.
- Verplichting om diensten te verlenen op een zeer persoonlijke basis: Dit moet alleen worden gezien als een belangrijke aanwijzing voor een afhankelijk dienstverband en tegen zelfstandig ondernemerschap als het niet te wijten is aan de bijzonderheden en speciale vereisten van de activiteit. Echter, vooral in het geval van activiteiten waarvan het succes speciaal vertrouwen gedurende een langere periode of speciale expertise vereist, moet het leveren van diensten door een bepaalde persoon vaak worden beschouwd als onderdeel van de overeenkomst.
- Vergoedingen voor reiskosten: Het spreekt niet noodzakelijkerwijs tegen zelfstandig ondernemerschap (en voor werkgelegenheid) als in individuele gevallen reiskosten worden vergoed voor langere reizen. Dergelijke reiskostenvergoedingen zijn bijvoorbeeld ook heel gebruikelijk bij zelfstandige ambachtslieden.
- Vaste uurtarieven: Zelfs het overeenkomen van een vaste uurvergoeding wijst niet noodzakelijkerwijs op een afhankelijk dienstverband. Als het gaat om zuivere diensten, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de creatie van een materieel product, is een prestatiegerelateerde vergoeding niet te verwachten vanwege de kenmerken van de te leveren dienst. Dit zou zelfs gelden als de vergoedingen niet vrij waren overeengekomen, maar waren vastgesteld volgens de bij de klant gebruikelijke tarieven. De reden hiervoor is dat, gezien de overeenkomstige markt- en onderhandelingsmacht van een klant, het niet ongebruikelijk is om diensten te gunnen tegen voorwaarden die eenzijdig door de klant zijn vastgesteld. Aan de andere kant kunnen vrije onderhandelingen over de hoogte van de beloning ook plaatsvinden bij het aangaan van arbeidsrelaties buiten het bereik van collectieve loonovereenkomsten of andere wettelijke vereisten.
- Non-concurrentiebeding: De afwezigheid van een concurrentiebeding is geen indicatie van zelfstandigheid, omdat zelfs (parttime) werknemers meerdere arbeidsrelaties kunnen hebben met verschillende werkgevers in dezelfde bedrijfstak. Omgekeerd kan een bestaand concurrentiebeding echter wijzen op een hogere mate van afhankelijkheid van de vermeende contractant en dus mogelijk ook op een dienstverband.
- Hoge vergoeding: Als de overeengekomen vergoeding aanzienlijk hoger is dan de vergoeding van een vergelijkbare werknemer die onderworpen is aan sociale zekerheidsbijdragen en dus ruimte biedt voor de eigen voorziening van de opdrachtnemer, is dit een sterke aanwijzing dat er sprake is van zelfstandige arbeid. De hoogte van het ereloon is echter slechts één van de vele indicaties waarmee bij de globale beoordeling rekening moet worden gehouden en daarom mogen noch aan de vergelijkbaarheid van de in aanmerking genomen activiteiten, noch aan de vergelijking van de in elk afzonderlijk geval gerealiseerde vergoedingen of erelonen buitensporige eisen worden gesteld.
Uiteindelijk is het totaalplaatje doorslaggevend om te bepalen of er sprake is van schijnzelfstandigheid, waarbij in individuele gevallen ook wegingsfactoren kunnen worden toegepast.
Valse zelfstandigen: het totaalplaatje is doorslaggevend
In elk geval is de betaling van een gepaste vergoeding waarmee de aannemer zijn eigen verzorging kan verzekeren een aanzienlijke aanwijzing die beide partijen kan helpen om een mogelijke onbedoelde schijnzelfstandigheid te vermijden. Dit werd ook duidelijk benadrukt door het Federale Arbeidshof in 2017 (9 AZR 852/16):
Een arbeidsverhouding verschilt van de rechtsverhouding van een freelancer door de mate van persoonlijke afhankelijkheid waarin de persoon die verplicht is diensten te verrichten, zich bevindt. Een werknemer is een persoon die op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst verplicht is arbeid te verrichten in dienst van een ander, op instructie en in een staat van persoonlijke afhankelijkheid. Het recht om instructies te geven kan betrekking hebben op de inhoud, uitvoering, tijd, duur en plaats van het werk. Een werknemer is een werknemer die niet wezenlijk vrij is om zijn werkzaamheden te organiseren en zijn werktijden te bepalen (vgl. § 84 lid. 1 zin 2 en lid. 2 HGB).
De aard van de respectieve activiteit is ook van invloed op de mate van persoonlijke afhankelijkheid. Uiteindelijk hangt het antwoord op de vraag welke rechtsverhouding in een specifiek geval bestaat af van een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden van het individuele geval. Het respectieve type overeenkomst vloeit voort uit de feitelijke zakelijke inhoud. Er kan geen afstand worden gedaan van de dwingende wettelijke bepalingen voor arbeidsrelaties door de partijen hun arbeidsrelatie een andere benaming te geven. De objectieve zakelijke inhoud moet worden afgeleid uit de uitdrukkelijk gemaakte afspraken en de praktische uitvoering van de overeenkomst. Als de overeenkomst en de praktische uitvoering elkaar tegenspreken, is de laatste doorslaggevend, omdat uit de praktische omgang met de contractuele verhoudingen hoogstwaarschijnlijk conclusies kunnen worden getrokken over welke rechten en plichten de partijen bij de overeenkomst op zich hebben genomen, dus wat zij werkelijk hebben bedoeld (BAG 11 augustus 2015 – 9 AZR 98/14 – randnr. 16). De nieuw ingevoerde bepaling van § 611a BGB weerspiegelt deze rechtsbeginselen.
Fictieve zelfstandigheid van een programmeur
De LSG Baden-Württemberg (L 8 BA 1374/20) behandelde de kwestie van schijnzelfstandigheid van een softwareontwikkelaar. De regionale sociale rechtbank kon benadrukken dat in dit beroep een zeer belangrijk argument de vraag kan zijn of er speciale kennis – bijvoorbeeld met betrekking tot een speciale programmeertaal – aanwezig is. Zoals algemeen bekend is (zie hierboven), is het geen indicatie van zelfstandigheid als er geen werknemersbeschermingsrechten zoals doorbetaling van loon bij ziekte of vakantierechten zijn geregeld in de contractuele overeenkomst. De reden hiervoor is dat dergelijke contractuele regelingen als typisch moeten worden beschouwd als beide partijen zelfstandig freelance werk wilden verrichten. Evenzo is het idee van de behoefte aan bescherming van de groep personen in kwestie (die hier ontbreekt) geen kenmerk van de vraag of het gaat om afhankelijk werk of zelfstandig werk.
Een belangrijke indicatie voor zelfstandigheid is daarentegen het ondernemersrisico dat gepaard gaat met het gebruik van eigen kapitaal. Het beslissende criterium voor een dergelijk risico van een zelfstandige is of het eigen kapitaal of de eigen arbeid ook wordt gebruikt met het risico van verlies, d.w.z. dat het succes van het gebruik van de feitelijke en materiële middelen onzeker is. De LSG wijst er in dit verband op dat de softwareontwikkeling een dienstverlenende sector met weinig middelen is, die in wezen wordt gekenmerkt door het loutere gebruik van knowhow.
In 2020 kon het regionale arbeidsgerecht van Düsseldorf (Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 3 Ta 155/20) ook een standpunt innemen over deze moeilijke kwestie van schijnzelfstandigheid en deze benadrukken:
Indien bij werkzaamheden die typologisch zowel mogelijk zijn in het kader van een arbeidsrelatie als in het kader van een freelance arbeidsrelatie (…), door interpretatie van de contractuele overeenkomsten blijkt dat de contracterende partijen duidelijk hebben gekozen voor het contracttype van de arbeidsovereenkomst, is deze keuze voor het contracttype regelmatig bindend. Een gerechtelijke correctie op basis van de praktische uitvoering van de overeenkomst vindt in de regel niet meer plaats. Daarmee wordt automatisch een rechtsgang naar de arbeidsrechter ingesteld (zo ook al LAG Düsseldorf van 10.12.2019 – 3 Ta 402/19). Een uitzondering hierop is hooguit denkbaar als uit de contractuele praktijk noodzakelijkerwijs zou blijken dat de contractuele afspraken die de contractuele aard van de arbeidsrelatie bepalen, eigenlijk niet van meet af aan door partijen bedoeld waren in de zin van een falsa demonstratio.Indien bij werkzaamheden die typologisch zowel mogelijk zijn in het kader van een arbeidsrelatie als in het kader van een freelance arbeidsrelatie (…), door interpretatie van de contractuele overeenkomsten blijkt dat de contracterende partijen duidelijk hebben gekozen voor het contracttype van de arbeidsovereenkomst, is deze keuze voor het contracttype regelmatig bindend. Een gerechtelijke correctie op basis van de praktische uitvoering van de overeenkomst vindt in de regel niet meer plaats. Daarmee wordt automatisch een rechtsgang naar de arbeidsrechter ingesteld (zo ook al LAG Düsseldorf van 10.12.2019 – 3 Ta 402/19). Een uitzondering hierop is hooguit denkbaar als uit de contractuele praktijk noodzakelijkerwijs zou blijken dat de contractuele afspraken die de contractuele aard van de arbeidsrelatie bepalen, eigenlijk niet van meet af aan door partijen bedoeld waren in de zin van een falsa demonstratio.
De regionale arbeidsrechtbank moet ook beslissen over de ontvankelijkheid van een beroep in kort geding in overeenstemming met § 17a (4) vierde en vijfde zin GVG. Deze bijzondere wettelijke bepaling, die niet voorziet in een uitzondering voor kort gedingen, vervangt de bepalingen van §§ 78, eerste zin, ArbGG, 574, eerste zin, tweede zin, 542, tweede zin, eerste zin, ZPO, die anders van toepassing zijn op het recht van beroep.
Ons kantoor is gespecialiseerd in strafrechtelijke verdediging, witteboordenstrafrecht en IT-recht. Let op ons werk in kunstrecht, digitaal bewijs en softwarerecht.
Let op: Voor bedrijven zijn wij landelijk actief, voor consumenten uitsluitend in NRW voor strafverdediging + OWI's!
- Cannabiswet (CanG) – Legalisering van cannabis in Duitsland - maart 28, 2024
- Leeftijdsdiscriminatie in vacatures door te zoeken naar “digital native” - maart 23, 2024
- Gebruik van persoonsgegevens in een arbeidsrechtelijke context - maart 23, 2024