Wie in het voorjaar van 2024 de krantenkoppen las, mocht zich een ogenblik bevrijd voelen: cannabis zou legaal zijn, heette het, de joint in het park geen zaak meer voor het Openbaar Ministerie. Twee jaar later beleeft menigeen het pijnlijke ontwaken – de huiszoeking wegens drie planten, het opsporingsonderzoek wegens een zakje dat op het verkeerde moment werd weggegooid, de tenlastelegging wegens een oogsthoeveelheid die het pas geldende recht eigenlijk wilde toestaan. Juist hier, in de kloof tussen gevoelde vrijheid en voortbestaande strafdreiging, speelt zich vandaag de dag de praktische realiteit van de cannabisverdediging af.
De verdediging in cannabis- en verdovende-middelenprocedures behoort tot de vaste zwaartepunten van mijn werk; tegelijk publiceer ik regelmatig over het cannabisstrafrecht en de opsporingspraktijk – zo over de inwerkingtreding van de KCanG en de hoeveelheidsbegrippen (Ferner, jurisPR-StrafR 8/2024 Anm. 2) alsmede over de bruikbaarheid van ANOM- en EncroChat-gegevens (Ferner, jurisPR-ITR 16/2024 Anm. 4). Mijn beschouwingen over de hoeveelheidsbegrippen zijn daarbij door de Grote Senaat voor Strafzaken van het BGH overgenomen in diens grondbeslissing inzake hoeveelheidsberekening en verbeurdverklaring (BGH, beschikking van 3.2.2025 – GSSt 1/24).
Een keerpunt met ingebouwde tegenstrijdigheden
Per 1 april 2024 heeft de wetgever cannabis uit bijlage I van de Wet op de verdovende middelen (BtMG) gehaald en in twee eigen regelingen ondergebracht – de Wet op consumptiecannabis (Konsumcannabisgesetz, KCanG) voor het niet-medische en de Wet op medicinale cannabis (MedCanG) voor het therapeutische bereik. Cannabis en THC zijn daarmee juridisch geen verdovende middelen in de zin van het BtMG meer; alleen synthetische cannabinoïden blijven daar ondergebracht. De KCanG stelt in § 2 een algemeen verbod op de omgang met cannabis vast, neemt daarvan echter voor meerderjarigen bepaalde handelingen uit en verlaagt tegelijk het strafmaximum van de basisdelictsomschrijving merkbaar – tot geldboete of vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaar.
De beslissende constructiefout ligt in de methode: de wetgever heeft de strafbepaling van § 34 KCanG nauw aangeleund tegen de §§ 29 e.v. BtMG en vrijwel alle consumptienabije handelingsvormen – vervaardiging, invoer, zich-verschaffen, verwerving, handeldrijven – uit het oude recht overgenomen. Het resultaat is een „BtMG light”, dat de omgang met cannabis in beginsel goedkeurt, maar haar tegelijk met strafbepalingen omringt. De innerlijke spanning van dit compromis tekent tot op heden elke procedure.
Wat toegestaan is – en waar de strafbaarheid begint
Meerderjarigen mogen in de openbare ruimte tot 25 gram cannabis voor eigen gebruik bezitten, op de woonplaats of de gewone verblijfplaats tot 50 gram alsmede tot drie levende planten. De particuliere eigen teelt van ten hoogste drie planten tegelijk is toegestaan, echter slechts in ruimten die voor particuliere woondoeleinden dienen, en slechts per persoon – meerdere woonplaatsen vermenigvuldigen het toegestane aantal planten niet.
Strafbaar op grond van § 34 lid 1 nr. 1 KCanG wordt het bezit pas boven een glijzone: wie op een andere plaats dan de woonplaats meer dan 30 gram of in totaal meer dan 60 gram bezit of meer dan drie levende planten teelt, pleegt een strafbaar feit. Tussen 50 en 60 gram ligt slechts een overtreding (Ordnungswidrigkeit). Bij de verwerving loopt de strafbaarheidsdrempel bij meer dan 25 gram per dag of meer dan 50 gram per maand – en wel, zoals de wetgever uitdrukkelijk heeft verduidelijkt, ook dan wanneer de cannabis op de zwarte markt is betrokken. Voor de verdediging is deze glijzone-architectuur goud waard, want het precieze aanknopingspunt van de hoeveelheid beslist over strafbaar feit, overtreding of volledige straffeloosheid.
De weeffout bij de eigen teelt
Bijzonder ernstig is een tegenstrijdigheid die reeds in de wetgevingsprocedure werd aangemaand: toegestaan zijn de teelt van tot drie planten (stap één) en het bezit van de daaruit gewonnen 50 gram (stap drie) – de daartussen liggende stap twee, het oogsten, valt echter onder het vervaardigen op grond van § 34 lid 1 nr. 3 KCanG, dat zonder enige vrijhoeveelheid strafbaar is gesteld. De teelt omvat volgens de gevestigde uitleg alle tuinbouwkundige inspanningen ten behoeve van de plantengroei – begieten, bemesten, belichten –, terwijl reeds het snoeien en afoogsten van de bloemen in het stadium van het vervaardigen valt.
De daaruit voortvloeiende waarderingstegenstrijdigheid heeft het Bundesgerichtshof opgelost door het vervaardigen teleologisch te reduceren: het snoeien van de eigen drie planten bij de straffeloze particuliere teelt is van de strafbaarheid uitgezonderd. Voor de verhouding van teelt en aansluitend vervaardigen neemt het BGH overtuigend eendaadse samenloop (Tateinheit) als natuurlijke handelingseenheid aan, omdat er sprake is van één samenhangend productieproces.
Praktisch onopgelost blijft de vraag van het maatgevende gewicht: maatgevend is het droge gewicht, maar vers geoogst materiaal overschrijdt de 50-gramgrens regelmatig aanzienlijk, en een in Noordrijn-Westfalen verricht onderzoek toont aan dat zelfs oogstrijpe, ontstengelde planten een gemiddeld droog gewicht van ongeveer 40 gram bereiken. Wie drie planten tegelijk oogst, ligt biologisch gezien bijna onvermijdelijk boven de toegestane hoeveelheid. Hier zet een opmerkenswaardige opvatting in de literatuur aan, die slechts daadwerkelijk bedwelmend materiaal met relevant THC-gehalte – bloemen en bloeminabije bladeren – in de berekening wil betrekken, terwijl stengelachtige, THC-arme plantendelen buiten beschouwing zouden moeten blijven. Een uitspraak van het hoogste gerecht ontbreekt; in de verdediging laat het argument zich niettemin steekhoudend inbrengen.
De niet-geringe hoeveelheid: hoe het BGH de wetgever passeerde
Het grootste geschil heeft het regelvoorbeeld van § 34 lid 3 zin 2 nr. 4 KCanG uitgelokt, dat het strafkader bij een „niet-geringe hoeveelheid” verhoogt tot drie maanden tot vijf jaar. De wetgever had in de toelichting aangekondigd dat de grenswaarde, gelet op de gelegaliseerde hoeveelheden, aanzienlijk hoger zou moeten liggen dan voorheen. Het Bundesgerichtshof heeft deze wens een duidelijke afwijzing gegeven: reeds in april 2024 oordeelde het eerste strafsenaat dat de op wetenschappelijke grondslag bij het BtMG ontwikkelde grenswaarde van 7,5 gram THC verder van kracht bleef, omdat de inzichten over de werkingswijze van de stof niet waren veranderd. De overige senaten zijn dit gevolgd; uitspraken van feitenrechters met hogere grenswaarden werden op cassatie van het Openbaar Ministerie vernietigd.
Deze lijn is heftig bekritiseerd – uit het rechtspolitieke kamp als veronachtzaming van de democratisch gelegitimeerde paradigmawisseling en in de literatuur gedeeltelijk als schending van het analogieverbod van art. 103 lid 2 GG. Het verdict van ongrondwettigheid houdt echter geen stand, want het gebruik van het onbepaalde rechtsbegrip van de niet-geringe hoeveelheid houdt stand voor het bepaaldheidsgebod, en de wetgever heeft de invulling daarvan bewust aan de rechtspraak overgelaten. Wie een hogere drempel wil, moet de wet wijzigen – een dienovereenkomstige hervormingsbehoefte wordt reeds geruime tijd besproken, maar is tot dusver niet doorgevoerd.
Een daarmee nauw verbonden vraag heeft de Grote Senaat voor Strafzaken begin 2025 beslecht: bij de berekening van de niet-geringe hoeveelheid blijft de straffeloze hoeveelheid buiten beschouwing – uitgangspunt zijn dus slechts de hoeveelheden die boven de 30 respectievelijk 60 gram uitgaan. Voor de verbeurdverklaring geldt echter het omgekeerde: dient een deelhoeveelheid voor eigen gebruik en eerbiedigt zij op zichzelf de toegestane grenzen, dan hoeft zij niettemin niet uit het te verbeuren delictsvoorwerp te worden uitgerekend; aan de feitenrechter blijft alleen de beoordelingsruimte op grond van § 74f lid 1 StGB.
Handeldrijven, invoer en de stekjeskwestie
Het handeldrijven dient ook in de KCanG ruim te worden opgevat en omvat elke eigenbatige, op omzet gerichte activiteit. Anders dan in het BtMG gaat de invoer van cannabis die de winstgevende verkoop dient, volledig op in het handeldrijven, omdat de KCanG voor de invoer in niet-geringe hoeveelheid geen verhoogd strafkader voorziet. Eendaadse samenloop tussen invoer en handeldrijven bestaat slechts daar waar een deel van de levering bij gebrek aan eigenbaat tegen kostprijs wordt doorgegeven.
Aandacht verdient een ontwikkeling bij cannabisplantages: het derde strafsenaat wil reeds het in bezit nemen van stekjes met het oog op de latere winstgevende verkoop als voltooid handeldrijven aanmerken – op het inplanten zou het niet aankomen. Daar dit afwijkt van de lijn van andere senaten, heeft het een vraagbeslissing (Anfragebeschluss) ingeleid; een definitieve beslechting ontbreekt. Wie hier verdedigt, dient de stand van het geschil te kennen, omdat deze beslist over de grens tussen straffeloze voorbereiding en voltooid feit.
Weggooien, witwassen, cellulaire ruimte: de praktijkrelevante bijzondere gevallen
Drie constellaties komen in het advies telkens weer voor. Wie cannabis gelet op een politiecontrole weggooit, pleegt – hoewel het bezit van de hoeveelheid toegestaan zou zijn geweest – een poging tot in-het-verkeer-brengen op grond van § 34 lid 1 nr. 10 KCanG, zodra hij op de koop toe neemt dat een derde toegang verkrijgt. De aanwijzing aan cliënten ligt voor de hand: vasthouden is verstandiger dan weggooien.
Bij de straffeloze verwerving op de zwarte markt rees de vraag van een witwasstrafbaarheid op grond van § 261 StGB. De rechtspraak van de hogere gerechten – bijvoorbeeld van het OLG Hamburg en het OLG Celle – verricht een teleologische reductie: verwerving en bezit onder de drempelwaarden leiden niet tot witwassen, omdat anders het decriminaliseringsoogmerk van de wetgever zou worden ondergraven. Een uitspraak van het BGH ontbreekt nog, maar de tendens is eenduidig.
Omstreden blijft het bezit in de cellulaire ruimte (penitentiaire verblijfsruimte). Terwijl het Kammergericht en het LG Bonn de langer bewoonde cellulaire ruimte als gewone verblijfplaats in de zin van § 3 lid 2 KCanG kwalificeren en daarmee de verhoogde vrijhoeveelheden toepassen, ontkennen het OLG Schleswig en het LG Stralsund dit. Praktisch zal een gedetineerde de opslagvoorschriften van § 10 KCanG hoe dan ook nauwelijks kunnen naleven en regelmatig ten minste de overtredingsbepaling vervullen.
Oude zaken, amnestie en het intertemporele strafrecht
Een aanzienlijk deel van de rechtspraak van de eerste twee jaar betrof niet het cannabisstrafrecht zelf, maar het overgangsrecht. Op grond van § 2 lid 3 StGB is in het concrete geval een totaalvergelijking tussen BtMG en KCanG geboden; het cannabisrecht is daarbij regelmatig, maar niet steeds het mildere. Wordt de schuldverklaring op de KCanG omgesteld, dan dient de strafuitspraak in de regel reeds wegens de mildere strafdreiging te worden vernietigd.
De amnestieregeling van de art. 313, 316p EGStGB laat nog niet volledig ten uitvoer gelegde straffen vervallen voor feiten die naar nieuw recht niet meer strafbaar zijn – en wel onmiddellijk van rechtswege. De grenzen zijn duidelijk getrokken: voor gedrag dat verder strafbaar blijft, bijvoorbeeld handeldrijven in niet-geringe hoeveelheid, grijpt noch de amnestie noch een analogie, zelfs wanneer het strafkader heden milder uitvalt. Ook de enkele strafkadermildering rechtvaardigt geen vervroegde voorwaardelijke invrijheidstelling van het strafrestant op grond van § 57 StGB. Bevoegd voor een herziening is het gerecht dat in eerste aanleg heeft beslist, niet de kamer voor strafexecutie.
Een neveneffect verdient aandacht: de eens dragende cannabisdelicten zijn grotendeels uit de catalogus van § 100b StPO weggevallen, omdat de niet-geringe hoeveelheid nog slechts een regelvoorbeeld is. Voor oude zaken van handeldrijven met cannabis op basis van EncroChat-, SkyECC- of ANOM-gegevens heeft dat tot aanzienlijk geschil over bewijsuitsluitingsverboden geleid; het BGH stelt voor de bruikbaarheid het tijdstip van vergaring, niet het tijdstip van gebruik centraal.
Straftoemeting: waar de verdediging aanzet
De gewijzigde risicobeoordeling heeft een deels aanzienlijke verlaging van de strafkaders gebracht – de in vergelijking met andere drugs mindere gevaarlijkheid van cannabis is daarom volgens de eensluidende BGH-rechtspraak geen zelfstandige verzachtingsgrond meer, omdat zij reeds in de lagere strafkaders is verdisconteerd. Bepalend blijven daarentegen het werkzame-stofgehalte, het concrete aandeel voor eigen gebruik en de omstandigheid of de cannabis vóór het bereiken van de consumptiecirculatie werd veiliggesteld. Ontbreken vaststellingen over het werkzame-stofgehalte of het aandeel voor eigen gebruik, dan is de strafuitspraak in cassatie aanvechtbaar – een klassiek aanknopingspunt van de cassatie.
Een praktische aanwijzing terzijde: elke veroordeling op grond van de KCanG brengt via § 25 lid 1 nr. 5 JArbSchG een vijfjarig verbod op de tewerkstelling van jongeren met zich. Dit beroepsbedreigende neveneffect wordt bij het advies gemakkelijk over het hoofd gezien, maar kan de cliënt harder treffen dan de eigenlijke straf.
Conclusie
De KCanG heeft de gebruiker gedecriminaliseerd, maar hem in een netwerk van voortbestaande strafdreigingen geplaatst, waarvan de grenzen allesbehalve eenduidig verlopen. Wie drie planten oogst, wie een zakje laat vallen, wie op de zwarte markt koopt – ieder beweegt zich dichter bij de strafbaarheid dan de publieke perceptie doet vermoeden. Het verreweg grootste probleem van de praktijk is echter de invoer. Wie vanuit Nederland, vanuit Spanje of een ander land met cannabis de grens overkomt, heeft bijna nooit slechts een paar gram bij zich, maar hoeveelheden die snel de drempel naar de niet-geringe hoeveelheid overschrijden – en dan staat niet langer het milde KCanG-basisdelict ter discussie, maar een bijzonder ernstig geval met een strafkader van drie maanden tot vijf jaar. De grensoverschrijding is juridisch het gevaarlijkste wat men met cannabis kan doen, en juist deze stap wordt in de publieke euforie over de „legalisering” het grondigst over het hoofd gezien.
Daar komt een politieke onzekerheid bij die boven het gehele regelwerk zweeft. De sinds 2025 regerende coalitie van Union en SPD heeft in het regeerakkoord een open evaluatie van de KCanG afgesproken, waarvan de uitkomst over het verdere lot van de wet moet beslissen – de Union had eerder zelfs een gedeeltelijke terugdraaiing van de gedeeltelijke legalisering geëist. Een volledige terugdraaiing geldt weliswaar als onwaarschijnlijk, maar correcties bij de hoeveelheidsgrenzen, bij het consumptieverbod in de openbare ruimte of bij de toch al vertraagde modelprojecten voor de commerciële verkoop staan serieus ter discussie. Dit slepende uitstel verklaart ook waarom sommige hogere gerechten – bijvoorbeeld bij de vraag van de cellulaire ruimte of de bevoegdheid in eerste aanleg – nadrukkelijk terughoudend optreden en zich nog niet overal een gevestigde straftoemetingspraktijk heeft uitgekristalliseerd. Wie vandaag verdedigt, moet daarom niet alleen de geldende rechtssituatie, maar ook de mogelijke aanscherping ervan in het oog houden.
Daar komt bij: de controledichtheid aan de grenzen en op de snelwegen nabij de grens is hoog en geenszins afgenomen. Sluierrecherche, controles zonder concrete aanleiding in het grensgebied, het gegevensvergelijk uit in beslag genomen krypto-messengers – de opsporingsinstanties grijpen kleinmazig in, en de eenmaal over de grens gebrachte voorraad laat zich achteraf nauwelijks nog als enkele hoeveelheid voor eigen gebruik verklaren. Wie hier zonder doordachte verdediging in een procedure terechtkomt, riskeert bij een overeenkomstige hoeveelheid een ten uitvoer te leggen vrijheidsstraf. Bijzonder hachelijk wordt het wanneer de verdachte een buitenlander is: dan dreigt naast de straf het verlies van de verblijfstitel en de uitzetting, en niet zelden wordt voorbarig voorlopige hechtenis gevorderd.
Juist op dit terrein ligt een zwaartepunt van mijn werk. Ik verdedig regelmatig ook buitenlandse cliënten in cannabis- en verdovende-middelenprocedures – van het eerste verhoor via de zitting tot toetsing van de hechtenis tot aan de hoofdbehandeling. Juist bij cannabis laat zich voorlopige hechtenis met een vroegtijdige, zorgvuldig opgebouwde verdediging vaak vermijden, en ook een ten uitvoer te leggen vrijheidsstraf is in veel constellaties geenszins onvermijdelijk: wie de glijzones, de berekening van de werkzame stof, de samenloopregels en de eisen aan de straftoemeting nauwkeurig beheerst en deze vroeg in de procedure inbrengt, creëert de speelruimte die beslist over voorwaardelijke straf of tenuitvoerlegging.
Want de rechtspraak heeft in twee jaar weliswaar veel lijnen getrokken – de vastgehouden THC-grenswaarde, de teleologische reductie bij de eigen teelt en bij het witwassen, de beslechting van de hoeveelheidsberekening door de Grote Senaat –, maar andere vragen zoals stekjes, cellulaire ruimte en oogstgewicht blijven open. In deze jonge, ambachtelijk onvoltooide wet schuilt voor een ervaren verdediging meer speelruimte dan het woord „legalisering” aanvankelijk doet vermoeden. Wie betrokken is, dient haar te benutten voordat zich uit een grenscontrole een aanhoudingsbevel ontwikkelt.
Bereikbaarheid: via e-mail, terugbellen, Threema of Whatsapp. Informatie over onze kosten.
Ons advocatenkantoor is gespecialiseerd in strafrechtelijke verdediging, cybercriminaliteit, economisch strafrecht en fiscaal strafrecht en IT-recht en manager aansprakelijkheid. Wij nemen alleen strafrechtelijke verdedigingen van consumenten aan. Wij zijn gevestigd in de regio Aken en zijn actief in heel Duitsland.
