Wanneer zijn “Algemene Voorwaarden” (“AGB”) beschikbaar voor een overeenkomst naar Duits recht?

Duits verbintenissenrecht: In het Duitse burgerlijk recht (“Bürgerliches Gesetzbuch”, “BGB”) zijn er zeer strenge testcriteria voor “Algemene Voorwaarden” (“AGB”) om te bepalen of een concrete regeling al dan niet is toegestaan. Er wordt te weinig nagedacht over wat algemene voorwaarden zijn. §305 BGB zegt het blijkbaar duidelijk:

Algemene voorwaarden zijn alle contractvoorwaarden die vooraf zijn geformuleerd voor een groot aantal contracten die de ene contractpartij (gebruiker) aan de andere contractpartij (gebruiker) verstrekt bij het sluiten van een contract.

En het idee is wijdverbreid dat algemene voorwaarden altijd de beroemde “kleine lettertjes” zijn die aan het “eigenlijke contract” worden toegevoegd. Maar zo eenvoudig is het niet. En in feite kunnen contractvoorwaarden met het Bundesgerichtshof in geval van twijfel nu als algemene voorwaarden worden beschouwd.

Vooraf geformuleerde contractuele voorwaarden

Het kritische punt in de definitie van de BGB is het woord “voorgeformuleerd”. Dit is geenszins een beperking van schriftelijk vastgelegde clausules, zoals men meestal in gedachten heeft bij het denken over “algemene voorwaarden”. Het gaat hier veeleer om alle voorbereide clausules, al dan niet schriftelijk vastgelegd. Ook wie bepaalde clausules alleen in het hoofd heeft en bij het opstellen van de koopovereenkomst ter plaatse met de hand schrijft, gebruikt vooraf geformuleerde contractvoorwaarden aan het eind.

Voorgeformuleerd voor een groot aantal contracten

Het concept van de algemene voorwaarden wordt dus relatief uitgebreid, als men consequent blijft denken dat de zojuist beschreven gedachten van de jurisprudentie, vrijwel elke overeenkomst slechts uit algemene voorwaarden bestaat. Een beperkend criterium zou dan ten minste de voorwaarde kunnen zijn dat de voorwaarden voor “een groot aantal opdrachten” vooraf moeten worden geformuleerd. Een dergelijke veelheid moet echter al bij het Bundesgerichtshof worden aangenomen op basis van een aantal van de drie contracten.

Bovendien is er nog een andere valkuil: het moet objectief gebaseerd zijn op de vraag of de overeenkomstige contractvoorwaarden voor een groot aantal – niet subjectief – overeenkomsten bedoeld zijn. Wie dus gebruik maakt van internetclausules die men alleen voor een contract wil gebruiken, heeft toch een voorformulering voor een groot aantal contracten, als de opsteller van de algemene voorwaarden het grote aantal contracten in gedachten had (let op deze beslissing, die betrekking heeft op aankoopcontracten van het internet). Als je nu verder leest in §305 BGB, dan is dat logisch:

Het maakt niet uit of de bepalingen een extern afzonderlijk onderdeel van de overeenkomst vormen of in het contractdocument zelf zijn opgenomen, wat hun reikwijdte is, in welk lettertype ze zijn geschreven en hoe de overeenkomst eruit ziet.

Omgekeerd betekent dit dat zelfs wat in feite als een “contracttekst” wordt geclassificeerd – er wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen “contract” en “algemene voorwaarden”, wat uiteindelijk verkeerd is – kan worden geclassificeerd als algemene voorwaarden. En nog erger: Vaak wordt een behoorlijk deel als algemene voorwaarden beoordeeld, wat minstens één contractpartner verrast.

Opmerking: Bij het Federale Hooggerechtshof hangt het er echter sterk vanaf. Als een particulier bijvoorbeeld gebruik maakt van een vooraf opgestelde overeenkomst van het internet voor een verkoop aan een andere particulier, waarbij beide partijen het vooraf eens zijn over dit formulier, is er geen behoefte aan een verplicht onderzoek van de algemene voorwaarden (zie hier).

Individuele onderhandeling over de contractvoorwaarden

De uitweg uit de “AGB-val” lijkt het einde van de eerste paragraaf in §305 BGB te zijn:

Er bestaan geen algemene voorwaarden indien de contractuele voorwaarden afzonderlijk tussen de contractanten zijn overeengekomen.

Het ligt bijvoorbeeld voor de hand dat men zijn algemene voorwaarden meebrengt en elk afzonderlijk punt afzonderlijk onderhandelt. Of je hebt de formuleringen in je hoofd, schrijf ze stuk voor stuk op tijdens de contractonderhandelingen en laat ze “door” gaan. De overweging is duidelijk, maar verkeerd.

Wanneer wordt er onderhandeld?

Het Federale Hooggerechtshof eist dat men “serieus de voorwaarden ter beschikking stelt” om van een “onderhandeling” te spreken. Vooral als men zich beperkt tot het bespreken van de voorwaarden, is dit niet langer een onderhandeling. Zelfs de truc om de handtekening te krijgen dat alles individueel is onderhandeld, werkt niet bij de BGH. Erger nog: in geval van twijfel zal de BGH eenzijdig gunstige algemene voorwaarden beschouwen als een aanwijzing dat er geen onderhandelingen zijn gevoerd.

Het Bundesgerichtshof (VII ZR 92/14, voorheen ook op indrukwekkende wijze BGH, VII ZR 222/12) heeft de kwestie van de onderhandelingen zeer duidelijk naar voren gebracht:

“Volgens de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof is er voor onderhandelingen meer nodig dan alleen maar onderhandelen. Onderhandelingen in deze zin kunnen alleen geacht worden te hebben plaatsgevonden als de gebruiker de gebruiker eerst serieus de inhoud van de kerninhoud van zijn algemene voorwaarden ter beschikking stelt van de gebruiker, die vreemd is aan de wet, d.w.z. de bepalingen tot wijziging of aanvulling van de kerninhoud van de wettelijke bepaling, en de onderhandelingspartner de vrijheid geeft om zijn eigen belangen te behartigen, met in ieder geval de reële mogelijkheid om de inhoud van de contractvoorwaarden te beïnvloeden. Hij moet zich daarom duidelijk en serieus bereid verklaren om de gewenste wijzigingen in individuele clausules aan te brengen (….) In de regel komt deze bereidheid ook tot uiting in herkenbare wijzigingen in de vooraf geformuleerde tekst. Hooguit onder bijzondere omstandigheden kan een contract ook als het resultaat van een “onderhandeling” worden beschouwd als het na een grondige discussie uiteindelijk in het ontwerp blijft staan (….)”.

Eén ding is duidelijk: de huidige gebruikelijke contracten kunnen snel en uitgebreid als AGB worden gekwalificeerd – met als gevolg dat de AGB-keuring van de §§305 en volgende. BGB is geopend. Een risico dat niet onderschat mag worden en dat ondernemers tot op de dag van vandaag met blauwe ogen bekijken.

Latere wijzigingen achteraf helpen niet noodzakelijkerwijs….

Om het tot het uiterste te duwen, moet er ook op worden gewezen dat met het Federale Hof van Justitie zelfs een contractuele voorwaarde die na de contractonderhandelingen niet eens veranderd is, dan geen AV meer is:

“Ook al wordt de tekst gewijzigd, dan nog verliest een clausule alleen haar karakter als algemene voorwaarden indien de latere wijziging zodanig wordt aangebracht dat het gerechtvaardigd is deze als een individuele overeenkomst te behandelen die van meet af aan is gesloten. Dit is niet het geval, wanneer de gebruiker de contractpartner ook na het sluiten van de overeenkomst geen ontwerpvrijheid heeft verleend en de contractpartner niet de beschikking heeft gegeven over de juridisch vreemde kern van het beding en de partijen op deze basis een overeenkomst vinden, die de nadelige gevolgen van het beding slechts beperkt”.

Dit is zelfs intellectueel noodzakelijk, omdat de later geamendeerde clausule niet noodzakelijkerwijs het resultaat hoeft te zijn van een onderhandeling, maar ook slechts een vooraf geformuleerd alternatief kan zijn geweest, dat vervolgens als alternatief werd gebruikt in plaats van de eerste variant.

Overeenstemming in algemene voorwaarden werkt niet

Het werkt overigens ook niet om in het contract op te nemen dat er individueel is onderhandeld en dat er geen algemene voorwaarden zijn. Het opnemen van een dergelijke clausule opent de deur voor misbruik, en daarom wijst de BGH een dergelijke “overeengekomen onderhandeling” uitdrukkelijk af. De BGH is van mening dat het niet mogelijk is om een dergelijke “overeengekomen onderhandeling” te voeren.

Contractvoorwaarden zijn AGB (?)

Uiteindelijk zal de huidige jurisprudentie leiden tot de ontnuchterende conclusie dat niet alleen de meeste contractuele bepalingen als algemene voorwaarden worden gekwalificeerd – bovendien is “individuele onderhandeling” in de praktijk vrij moeilijk. Het wordt soms omschreven als “ronduit hopeloos” om hieronder clausules op te nemen (Miethaner is bijvoorbeeld erg sceptisch in NJW 2010, pp. 3121ff.).

Het resultaat is dat men vandaag de dag in elk contract rekening moet houden met het probleem van een algemene controle op de algemene voorwaarden – en in dit opzicht moet men voorbereid zijn op risico’s. De Commissie is van mening dat de controle op de naleving van de algemene voorwaarden een belangrijke rol speelt bij het opstellen van de algemene voorwaarden. Vooral het amateuristische onderscheid tussen “het contract” en “algemene voorwaarden” is niet alleen verkeerd, maar ook gevaarlijk, omdat de risicobeoordeling volledig verkeerd wordt ingeschat.