Corona-regelgeving in NRW

Van 23.03.2020 tot 19.04.2020 is in NRW een zogenaamd contactverbod van kracht door middel van een verordening (“Verordening inzake bescherming tegen nieuwe besmettingen met het coronavirus SARS-CoV-2”; CoronaSchVO). Dit betekent een aanzienlijke, tijdelijke beperking van de eigen vrijheid (bewegingsvrijheid). Daarnaast is er de dreiging van boetes – de grens tussen Nederland en Duitsland blijft open, wat wij zeer toejuichen!

“Corona-regelgeving in NRW” verder lezen

Contractenrecht in Duitsland – Waarop moet u letten bij het ondertekenen van contracten in Duitsland?

Zijn uw Duitse contracten klaar voor het komende decennium? Het is nu al beangstigend hoe weinig moeite bedrijven in hun contracten steken: …als ze de enige bron van inkomsten zijn. Aan het begin van het nieuwe decennium is er gelegenheid om na te denken over een juridische update van uw contracten – in dit artikel vindt u een selectie van belangrijke ontwikkelingen in het Duitse contractenrecht en algemene voorwaardenrecht in het recente verleden.

“Contractenrecht in Duitsland – Waarop moet u letten bij het ondertekenen van contracten in Duitsland?” verder lezen

Strafrechtelijke aansprakelijkheid voor drugs: Strafbaarstelling voor drugsbezit & drugshandel in Duitsland

Strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de omgang met drugs: De strafrechtelijke aansprakelijkheid in de omgang met drugs is beladen met vele mythen en halve waarheden, variërend van bagatellisering tot overdrijving. In dit artikel worden enkele belangrijke aspecten besproken die de betrokkenen regelmatig verrassen.

Drugsdelicten komen veel voor

Eén ding moet op voorhand duidelijk zijn: Vergeet de gebruikelijke clichés over drugs en drugsdelicten, zowel jongeren als “onberispelijke burgers” in de ambtenarij, maar ook klassieke permanente delinquenten behoren tot onze klanten. De statistieken van het Federaal Bureau voor de Statistiek van 2017 over verkeersongevallen maken duidelijk dat dit een maatschappelijk toenemend fenomeen is als je kijkt naar hoe het aantal ongevallen zich heeft ontwikkeld onder invloed van bedwelmende stoffen:

Quelle: Bundesamt für Statistik

De prevalentie van drugs in de samenleving, die we al lang in ons dagelijks beroepsleven hebben opgemerkt, kan hier op een angstaanjagende manier worden afgelezen.


Welke straffen staan er in de Duitse drugswet?

De BtMG legt verschillende boetes op afhankelijk van het bedrag en de actie, die in de praktijk het belangrijkst zijn:

  • Iedereen die illegaal drugs verbouwt, produceert, verhandelt, importeert, exporteert, verkoopt, distribueert, verhandelt, verwerft of op een andere manier aankoopt, is strafbaar met een boete of tot 5 jaar gevangenisstraf;
  • Wie de bovengenoemde handelingen verricht en daarbij commercieel handelt of drugs distribueert aan een persoon onder de 18 jaar, moet tenminste een jaar gevangenisstraf verwachten;
  • Wie drugs in niet geringe hoeveelheden importeert, moet een minimum gevangenisstraf van 2 jaar verwachten;
  • Wie handelt in drugs en een wapen of ander gevaarlijk instrument bij zich draagt, moet minstens 5 jaar gevangenisstraf verwachten (relevanter voor de praktijk dan veel mensen denken!);

Welke hoeveelheden zijn relevant in het Duitse drugsstrafrecht?

Van uitzonderlijk belang in het drugsstrafrecht zijn de hoeveelheden waar het om gaat. Aan de ene kant is het belangrijk om te beoordelen om welke hoeveelheid het in totaal gaat, aan de andere kant is het belangrijk om het gehalte aan werkzame stoffen, dat wil zeggen het eigenlijke werkzame bestanddeel van het geneesmiddel, te bepalen. De wet kent de kleine hoeveelheid en de niet kleine hoeveelheid, en daartussenin ligt de “normale hoeveelheid”, die niet als term bestaat. Als u wilt weten welke hoeveelheden relevant zijn, vindt u hier een uitgebreid artikel van ons. Belangrijke waarden in het dagelijks leven zijn:

  • Amfetamine: gemiddelde gebruikseenheid (KE) is 50mg, kleine hoeveelheid = 3KE, niet kleine hoeveelheid = 200KE
  • Metamfetamine: gemiddelde verbruikseenheid is 25mg, kleine hoeveelheid = 3KE, niet kleine hoeveelheid = 200KE
  • Cannabis: gemiddelde eenheid van verbruik is 15mg, kleine hoeveelheid = 3KE, niet kleine hoeveelheid = 500KE
  • Heroïne: gemiddelde gebruikseenheid is 50mg, kleine hoeveelheid = 3KE, niet kleine hoeveelheid = 30KE
  • cocaïne: gemiddelde gebruikseenheid is 100mg, kleine hoeveelheid = 3KE, niet kleine hoeveelheid = 50KE
  • MDA of MDMA: Gemiddelde eenheid van verbruik is 120mg, lage hoeveelheid = 3KE voor MDA, 1KE voor MDMA, niet lage hoeveelheid = 250KE

Wat zijn de straffen voor drugs in Duitsland?

Vergeet alstublieft halve waarheden en vooral bijdragen die de veiligheid op Wikipedia suggereren: Het hangt altijd af van het individuele geval. Het is niet mogelijk om met zekerheid te voorspellen hoe een procedure zich zal ontwikkelen. Een klassiek voorbeeld zijn de “kleine hoeveelheden”, waarbij de getroffenen een constante aanpassing verwachten. Ik moet in alle duidelijkheid zeggen dat ik met strafzaken te maken heb gehad in de rechtszaal, waarbij van cocaïne tot heroïne tot cannabis, grove(!) waarden betrokken waren die een nul voor de komma hadden. In geen geval is er altijd sprake van een schorsing van de procedure alleen maar omdat de waarde laag is! De vraag of en hoe je betrokken raakt is net zo belangrijk als je eigen BTM-geschiedenis. Een ervaren strafrechtadvocaat in het narcoticastrafrecht kan hier na inzage van de dossiers iets over zeggen – beschuldigingen in het duister zouden dubieus zijn.

Er zijn enkele bijzondere kenmerken die moeten worden benadrukt:

Minder ernstig geval

De wet voorziet op verschillende plaatsen in het drugsstrafrecht in de zogenaamde “minder ernstige gevallen”, waardoor de aanvankelijk vastgestelde aanzienlijke strafmaat sterk wordt verlaagd. Maar: Afgezien van enkele zeer bijzondere gevallen is er geen “gave” van een minder ernstig geval – en in het bijzonder een tweesporenstrategie van ontkenning en, als alternatief, het werken aan een minder ernstig geval eindigt snel in een ramp. Ook de vraag wanneer er sprake is van een minder ernstige zaak verschilt van rechtbank tot rechtbank.

Hierdoor kan met goed werk veel bereikt worden, zodat ik regelmatig proefstraffen heb kunnen krijgen voor de invoer van verdovende middelen (minimaal 2 jaar) of als er een wapen bij betrokken was (minimaal 5 jaar) door middel van goed voorbereide processen.

Verduidelijkingshulp

De politie legt bij verhoren graag de nadruk op de ophelderingshulp in §31 BtMG, waarmee men een bonus kan verdienen. Maar: In de praktijk is deze paragraaf lang niet zo belangrijk als de politie vaak communiceert. Er moet worden afgewogen wat men überhaupt te “bieden” heeft en er moet aandacht worden besteed aan de vraag hoe de schade hier in het geval van een opname in het voordeel kan uitvallen.

Therapie in plaats van straf

Vaak wordt de §35 BtMG, de “therapie in plaats van straf”, verkeerd begrepen – met een gevangenisstraf tot 2 jaar kan men een therapieplaats beginnen in plaats van een gevangenis. Dit moet echter wel worden voorbereid, vooral een onvoorbereide start van de therapie vanuit een reeds bestaande gevangenis is veel moeilijker voor te bereiden.

Aanwezigheid van handel

In het strafrecht inzake verdovende middelen wordt de handel zeer snel verondersteld en veel van de betrokkenen zijn verbaasd: het is niet doorslaggevend of men al dan niet winst wilde maken, noch in hoeverre men actief was; in feite kan in het Duitse strafrecht zelfs worden verondersteld dat er alleen een “luchtdeal” was, d.w.z. dat er helemaal geen drugs werden gekocht! Alleen al het feit dat er een omzet met drugs moet worden behaald en dat dit serieus wordt aangepakt, is voldoende voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de omgang met verdovende middelen in Duitsland.

Wapen in de drugshandel

Wat ook massaal wordt onderschat, is het risico dat verbonden is aan het dragen van een wapen of een gevaarlijk werktuig: Als u bijvoorbeeld een aanzienlijke hoeveelheid drugs over de grens in Duitsland importeert en ergens in uw auto een wapen heeft, kan dit al leiden tot een straf van ten minste 5 jaar. Als er bijvoorbeeld een zakmes of messing knokkels worden gevonden bij het doorzoeken van de auto, wordt deze gevangenisstraf opgelegd – die echter onder de juiste omstandigheden met een passende verdediging gemakkelijk kan worden gebroken!

Legalisatie van cannabis

Vooral van jongere mensen horen we vaak dat er in Duitsland een discussie gaande is om cannabis toch te legaliseren en dat het daarom niet zo erg is – deze naïeve opvatting neemt op zijn laatst wraak in de rechtbank: Want los van elke sociaal-politieke discussie zijn narcotica verboden en de rechtbank is nergens meer in geïnteresseerd. Dit staat uitdrukkelijk los van het feit dat er daadwerkelijk succesvolle liberaliseringsprojecten zijn geweest binnen Europa, dat het Duitse drugsbeleid ter discussie moet worden gesteld en dat er massale professionele kritiek is op het Duitse drugsbeleid. Dit alles verandert niets aan het feit dat het strafrecht inzake verdovende middelen voorziet in hoge straffen en dat elke verdere discussie door de rechtbank wordt gezien als een bagatellisering.

Bijzonderheden voor Nederlanders

Wij vertegenwoordigen regelmatig Nederlandse burgers in strafzaken, met name in verband met drugsdelicten. Wat betreft het Nederlandse strafrecht zijn er relatief weinig bijzonderheden, de belangrijkste voor velen is de vraag of er sprake is van een dreigende uitlevering. De klassieke zaak is het lopende onderzoek naar een Nederlandse burger die verdacht wordt van het importeren van verdovende middelen, mogelijk in grote hoeveelheden. Hij is nu echter in Nederland. Nu loopt de strafprocedure tegen de Nederlander, mogelijk al de “uitnodiging” naar Duitsland voor ondervraging – en de vraag is: Volgen we dit? En als de aanklacht komt – moeten we erheen, of wordt er in de mond gesproken over “Is Nederland aan het uitleveren?

Om dit te kunnen beoordelen moet het “Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen” (het dateert immers uit 1983!) juridisch gezien worden nageleefd. Dit verdrag, dat ook door Nederland is geratificeerd, betekent in de eerste plaats dat de uitlevering in principe zal plaatsvinden. Of beter gezegd: zou moeten plaatsvinden.

In feite heeft Nederland echter iets voor zichzelf gereserveerd op het moment van de ratificatie en doet het dat ook nu nog – als de uitlevering plaatsvindt, dan alleen als de andere staat (in dit geval Duitsland) verzekert dat de Nederlandse burger na de uitspraak van het vonnis naar Nederland zal worden teruggestuurd. Nederland staat er dan op dat de omzettingsprocedure van artikel 11 van het verdrag wordt toegepast – dit betekent dat de in Duitsland opgelegde straf wordt omgezet in een straf die naar Nederlands recht zou zijn opgelegd. Aangezien de straffen voor softdrugs in Nederland aanzienlijk verschillen (soms maximaal 4 jaar), terwijl er in Duitsland soms een minimumstraf is (ongeveer 2 jaar), is het merkbaar dat er aanzienlijke verminderingen te verwachten zijn.

Hoewel artikel 11 de omzetting van een vrijheidsstraf in een geldelijke sanctie niet toestaat, is de mogelijkheid om een vrijheidsstraf om te zetten in een geschorste sanctie op zijn minst een optie. De Nederlandse autoriteiten zijn van mening dat de door de Duitse rechtbanken opgelegde sancties “te zwaar” zijn, met name op het gebied van het BTM-strafrecht. Een goede zaak. Dit kan ook worden verklaard als men kijkt naar het landelijk verschil in straffen, men hoeft bijvoorbeeld alleen maar te denken aan het niet onaanzienlijke verschil tussen de jurisdictie in Beieren en die in het gerechtelijk arrondissement Aken. Bovendien gaan de Duitse overheidsinstanties soms niet eens akkoord met deze procedure, zodat er helemaal geen uitlevering plaatsvindt. Als gevolg daarvan vindt er helemaal geen uitlevering plaats of wordt er uiteindelijk een behoorlijke strafvermindering aangeboden.

Het resultaat is soms wat abstrueus – zo zien sommige rechtbanken in Duitsland een bijzonder gevaar dat Nederlandse burgers BTM-strafrechtszaken ontvluchten omdat het verleidelijk is om terug te keren naar Nederland om misschien te worden uitgeleverd, maar dan in ieder geval om later in de loop van de omzetting winst te maken (deze juridische interpretatie werd uitdrukkelijk bevestigd door het OLG Oldenburg, 1 Ws 599/09).

Bovendien moeten de betrokkenen die deze weg bewandelen natuurlijk ook de zuiver praktische realiteit van het leven voor ogen hebben: De korte reis naar Duitsland wordt daarom geannuleerd. Net als de reis op een Duits cruiseschip of de vlucht in een Duits vliegtuig. Bovendien moet men de mogelijkheid zien om in Nederland te worden vastgehouden, in ieder geval voor korte tijd.

Wanneer is nalatigheid volgens het Duitse burgerlijk recht?

In het Duitse burgerlijk recht wordt vaak uitgegaan van de vraag of er sprake is van een verwijtbaar of een verwijtbaar gedrag. Schuldig gedrag in de zin van het recht inzake onrechtmatige daad is altijd alleen aanwezig als de overtreder met opzet of nalatigheid kan worden aangeklaagd (zie § 276, lid 1 en 2, BGB). Vaak is het bijzonder belangrijk om te vragen wanneer er daadwerkelijk sprake is van nalatigheid.

Opzettelijke actie

Opzettelijk handelen is het doelgericht, bewust en weloverwogen handelen en behoeft geen verdere discussie.

Verwaarloosbare actie

Negatief gedrag is anders: In het Duitse recht zijn alleen degenen die “de in het verkeer vereiste zorgvuldigheid veronachtzamen” nalatig, wat gericht is op de voorzienbaarheid en vermijdbaarheid van de verwezenlijking van de overtreding en waarvoor een objectieve norm moet worden toegepast binnen de desbetreffende verkeerscirkel. De veronderstelling dat er sprake is van nalatigheid vereist dus met name ook dat de mogelijke schade wordt herkend (BGH, VI ZR 233/93). Volgens de algemeen heersende opvatting is de voorspelbaarheid van het optreden van succes, d.w.z. het mogelijk optreden van schade, hiervoor voldoende.

Het is echter niet noodzakelijk dat de persoon die handelt de gevolgen van zijn gedrag in alle details heeft voorzien, met name het soort en de omvang van de schade die is opgetreden, als mogelijk (BGH, VI ZR 283/92).

In overeenstemming met de vaste rechtspraak van de hogere rechtbanken is het criterium hiervoor een objectieve, abstracte en typerende zorgvuldigheidsnorm. Deze objectieve zorgvuldigheidsnorm betekent de zorg die naar het oordeel van een voorzichtig en gewetensvol lid van het relevante publiek in acht moet worden genomen op het moment van het te beoordelen gedrag. Regelmatige evaluatiecriteria kunnen met name de naleving van de regels van de technologie of andere objectieve eisen zijn.

Aansprakelijkheid van het reclamebureau voor onrechtmatige reclame

Aansprakelijkheid van het reclamebureau Een vaak over het hoofd gezien aspect van reclamebureaus is dat zij er – uiteraard – voor moeten zorgen dat de door hen gemaakte reclame vrij is van gebreken. De geschillen gaan hier vaak over de vraag of de auteursrechten van derden beschermd zijn voor materiaal dat door het bureau is geselecteerd of dat de juiste licenties zijn verkregen. In feite gaat het probleem echter veel verder, want de agentschappen zijn over het algemeen een dienst verschuldigd die aan de wettelijke voorschriften voldoet.

“Aansprakelijkheid van het reclamebureau voor onrechtmatige reclame” verder lezen

Ruzie over het aantal gewerkte uren – wie moet wat bewijzen?

Wie draagt de bewijslast voor het aantal gewerkte uren in een Duits burgerlijk proces: In mijn geval is er regelmatig onenigheid over de vraag of de gefactureerde uren ook daadwerkelijk zijn gewerkt. In het verleden heb ik als standaardgeval moeten constateren hoe tegenstanders steeds meer problemen krijgen met de kwestie van de te factureren uren – ongeacht aan welke kant van het proces ik me bevond.

De truc is dat de Duitse jurisprudentie een evenwicht probeert te vinden in de zaak – het is niet voldoende om alleen maar uren te claimen, noch is het voldoende om het aantal uren in het blauw te ontkennen.

“Ruzie over het aantal gewerkte uren – wie moet wat bewijzen?” verder lezen

Voorbeelden van ineffectieve contractclausules in Duitsland

Ondoeltreffende clausules in Duitse contracten: Intussen is er in Duitsland een zeer uitgebreide jurisdictie op het gebied van “algemene voorwaardenrecht”, wat leidt tot steeds nieuwe ondoeltreffende formuleringen in algemene voorwaarden.
Hieronder vindt u voorbeelden van enkele klassiekers die tot aanhoudende problemen leiden. De lijst is uitdrukkelijk niet volledig!

In mijn ervaring is het vaak zo dat Nederlandse bedrijven hun contracten eenvoudigweg vertalen, d.w.z. gewoon het Nederlandse contract laten vertalen naar het Duits. Dat werkt niet: in Duitsland ervaart u een zeer strikte controle van de contractclausules. Veel Nederlandse zinnen die ik ken, zijn hier niet bestand tegen rechterlijke toetsing. Het is zinvoller om een Duitse advocaat uw contracten in alle veiligheid te laten schrijven – een ineffectieve clausule wordt in Duitsland niet langer “gered”. Het verbod op vermindering om de geldigheid te behouden is van toepassing!

“Voorbeelden van ineffectieve contractclausules in Duitsland” verder lezen

Wanneer zijn “Algemene Voorwaarden” (“AGB”) beschikbaar voor een overeenkomst naar Duits recht?

Duits verbintenissenrecht: In het Duitse burgerlijk recht (“Bürgerliches Gesetzbuch”, “BGB”) zijn er zeer strenge testcriteria voor “Algemene Voorwaarden” (“AGB”) om te bepalen of een concrete regeling al dan niet is toegestaan. Er wordt te weinig nagedacht over wat algemene voorwaarden zijn. §305 BGB zegt het blijkbaar duidelijk:

Algemene voorwaarden zijn alle contractvoorwaarden die vooraf zijn geformuleerd voor een groot aantal contracten die de ene contractpartij (gebruiker) aan de andere contractpartij (gebruiker) verstrekt bij het sluiten van een contract.

En het idee is wijdverbreid dat algemene voorwaarden altijd de beroemde “kleine lettertjes” zijn die aan het “eigenlijke contract” worden toegevoegd. Maar zo eenvoudig is het niet. En in feite kunnen contractvoorwaarden met het Bundesgerichtshof in geval van twijfel nu als algemene voorwaarden worden beschouwd.

“Wanneer zijn “Algemene Voorwaarden” (“AGB”) beschikbaar voor een overeenkomst naar Duits recht?” verder lezen

Arbeidsverhouding zonder vaste werktijden is niet mogelijk

In het Duitse arbeidsrecht is het niet mogelijk om een arbeidsverhouding aan te gaan met alleen “wachtdiensten”: In een dergelijk geval geldt een juridische fictie van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren – die dan ook moet worden beloond! De Arbeidsrechtbank in Aken (8 Ca 2260/16) had bijvoorbeeld geoordeeld dat in het geval van een arbeidsovereenkomst voor een minder belangrijke arbeidsovereenkomst zonder overeenstemming over een wekelijkse of maandelijkse arbeidstijd, de loonaanspraken moeten worden beoordeeld aan de hand van de fictie van § 12, lid 1, derde zin, TzBfG. 

In dit verband verklaart de rechter alleen duidelijkheid over de duidelijke formulering van de wet:

De eiser heeft een vordering op de gedaagde voor een bruto maandelijkse vergoeding van 450,00 EUR voor de periode van september 2015 tot juli 2016. Deze vordering is gebaseerd op § 12 (1) zin 3 TzBfG. Het staat buiten kijf dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet voorziet in een regeling van een wekelijkse of maandelijkse arbeidstijd, hetgeen betekent dat de juridische fictie van een 10 uur durende week optreedt wanneer de werknemer voor een kortere periode in dienst is en dus minder wordt beloond.

Ook al zouden werkgevers het liever anders zien: Er is geen eenvoudige betaling die alleen gebaseerd is op het aantal gewerkte uren – de wet op de deeltijd- en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geeft duidelijke regels. Ook kan men zich niet beschermen door een minimum aantal uren, die men dan voortdurend overschrijdt:

  • Indien een minimale arbeidstijd is overeengekomen, kan de werkgever slechts maximaal 25 procent van de wekelijkse arbeidstijd extra opvragen.
  • Indien een maximale arbeidstijd is overeengekomen, mag de werkgever slechts maximaal 20 procent van de wekelijkse arbeidstijd minder gebruiken.

Werkgevers zouden hier precies moeten nadenken over welk model voor hen zinvol is, met een kundige planning van de belangen van alle betrokkenen kan hier heel goed worden verenigd.