Categorieën
contractenrecht Reclamerecht en mededingingsrecht

Aansprakelijkheid van het reclamebureau voor onrechtmatige reclame

Aansprakelijkheid van het reclamebureau Een vaak over het hoofd gezien aspect van reclamebureaus is dat zij er – uiteraard – voor moeten zorgen dat de door hen gemaakte reclame vrij is van gebreken. De geschillen gaan hier vaak over de vraag of de auteursrechten van derden beschermd zijn voor materiaal dat door het bureau is geselecteerd of dat de juiste licenties zijn verkregen. In feite gaat het probleem echter veel verder, want de agentschappen zijn over het algemeen een dienst verschuldigd die aan de wettelijke voorschriften voldoet.

Advertentiecontract is een arbeidsovereenkomst

Als het gaat om het ontwerpen van een advertentie of het opstellen van een reclameconcept, zal er altijd een contract voor werk zijn. In het kader van deze overeenkomst voor werkzaamheden en diensten is het bureau de foutloze productie van het werk verschuldigd, waarbij dit niet afhankelijk is van de fout – indien het werk gebrekkig is, zijn hier rechtsgevolgen aan verbonden, bijvoorbeeld de aanvaarding kan door de klant worden geweigerd. Indien de klant bovendien nog meer rechten, met name schadevergoeding, van de plichtsverzuim van het gebrekkige werk vordert, dan speelt de “fout”, de vertegenwoordigingsplicht, van het agentschap een rol bij het gebrek.

Fout van het Agentschap

Al het eerste deel, namelijk de uitvoering van een gebrekkig werk, wordt regelmatig aanzienlijk onderschat door instanties. Vaak probeert men erop te wijzen dat juridisch advies niet verschuldigd is, dat men enkel de instructies van de klant heeft opgevolgd of dat men (echter) overeenkomstige vorderingen in algemene voorwaarden heeft uitgesloten. Al deze typische argumenten moeten volledig worden verworpen.

De uitvoering van het gebrekkige werk is een hoofdverplichting, die door ABV in geen geval kan worden beperkt of beperkt. Juridisch advies is zeker niet verschuldigd door het reclamebureau, maar het gaat erom dat het werk wettelijk conform is, waarvoor het reclamebureau eventueel onafhankelijk juridisch advies moet inwinnen. Dit is geen advies aan de klant, maar de interne kwaliteitsborging van het bureau. Daarnaast heeft het bureau echter ook een zorgplicht: als de klant specificaties maakt die al illegaal zijn, wordt het bureau niet van het probleem bevrijd. In plaats daarvan moet worden onderzocht of hier al een onwettigheid is ontstaan, zo niet opgelegd, waarover het agentschap van tevoren instructies had moeten geven.

Jurisprudentie over de aansprakelijkheid van het reclamebureau

Bovenstaande korte uitleg leidt regelmatig tot defensieve reflexen bij instanties die een dergelijk aansprakelijkheidsrisico nauwelijks kunnen negeren. Vaak wordt over het hoofd gezien dat het probleem onmiddellijk kan worden opgelost door juridisch advies in te winnen over de betreffende reclamemaatregel en de planning van de kosten in het reclamebudget. De jurisprudentie op dit gebied is vrij beperkt, maar illustreert de explosieve aard van dit gebied.

Fundamenteel met de OLG Düsseldorf

Een uitspraak van het Düsseldorfse Hooggerechtshof (5 U 39/02) wordt sterk aanbevolen, waarin de bovenstaande beginselen kort en duidelijk worden gepresenteerd. Hier leest men onder andere:

De rechtsverhouding tussen de partijen is aan te merken als een opdracht voor werken en diensten met het karakter van een agentuurovereenkomst. (….) Hier was de verweerder de eiser, zoals overeengekomen, de ontwikkeling van drie mailings met meer gedetailleerde diensten van een agentschap en dus een overeenkomstig contractueel succes verschuldigd. (….) De werkprestaties van de verweerder zijn gebrekkig. De voorgestelde reclamemaatregel die door de reclamemaatregel is voorgesteld en aan de eiser is verstrekt, is in strijd met de bepalingen van het mededingingsrecht en kan derhalve niet door de eiser worden gebruikt (….) Een reclamedienst die de mededinging belemmert, is gebrekkig omdat de concurrentieverstorende inbreuk de waarde of de geschiktheid van de reclamedienst voor normaal of contractueel verondersteld gebruik tenietdoet of vermindert, omdat de klant geen gebruik kan maken van de reclamedienst (…).
Voor zover verweerster beweert verzoekster te hebben meegedeeld dat er geen juridisch onderzoek heeft plaatsgevonden, is deze informatie niet bewezen, zoals het Landgericht in het bestreden arrest terecht opmerkt. Bovendien zou het enkele feit dat verweerster heeft aangegeven dat zij de ontvankelijkheid van de door haar voorgestelde reclamemaatregel niet heeft onderzocht, niet automatisch afbreuk doen aan de gebrekkigheid van een mededingingsbeperkende reclamemaatregel. Want de enkele aanduiding door de ondernemer dat hij het verschuldigde werk niet heeft gecontroleerd op het ontbreken van gebreken, neemt in beginsel het materiële gebrek niet weg.

Gerechtshof: Beperking van de redelijkheid

De KG (19 U 109/10) wil in ieder geval op het gebied van het merkenrecht een redelijkheidslimiet invoeren, waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de interpretatie van de overeenkomst, maar ziet terecht ook inspectieverplichtingen van het agentschap, die ook op de contractwaarde zijn gebaseerd:

Het is juist dat in de regel, bij gebrek aan een afzonderlijke overeenkomst tussen de partijen, ervan kan worden uitgegaan dat de door een reclamebureau voorgestelde of uitgevoerde reclamemaatregel rechtmatig moet zijn (….) Deze verplichting is echter niet zonder beperkingen van toepassing. De verplichting van een reclamebureau om de opdrachtgever reclame ter beschikking te stellen die niet in strijd is met de rechten van derden, ook zonder contractuele overeenkomst, wordt beperkt door de redelijkheid van het onderzoek in het specifieke individuele geval (….) Essentiële parameters voor de redelijkheid van een onderzoek naar de redelijkheid van een onderzoek naar de juridische onschadelijkheid van de reclamemaatregel – in het geval van de redelijkheid van de redelijkheid van de reclamemaatregel – in het geval van de redelijkheid van de maatregel, die ook stilzwijgend is overeengekomen tussen de partijen in het licht van de §§ 133, 157 BGB (Duits burgerlijk wetboek) in het geval van de redelijkheid van de reclamemaatregel in het licht van §§ 133, 157 BGB (Duits wetboek van privaatrecht) – zijn de uitgaven die verbonden zijn met de uitgaven in verband met de §§ 133 en 157 BGB – zijn de uitgaven in het kader van de reclamemaatschappij.

Op grond hiervan kan een reclamebureau in het geval van een grootschalige reclamecampagne en het overeenkomen van een vergoeding die niet slechts minimaal is, ook zonder afzonderlijke overeenkomst (zie hierboven) verplicht worden om een uitgebreid juridisch onderzoek uit te voeren (zie hierboven). In een dergelijk geval kan en zal de klant ervan uitgaan dat het reclamebureau voor hem zal optreden, dat wil zeggen niet alleen op creatieve wijze, maar ook door de juridische onschadelijkheid van de reclamemaatregel te onderzoeken, enerzijds wegens het verhoogde aansprakelijkheidsrisico dat verbonden is aan een groter advertentievolume en anderzijds wegens het overeenkomen van een vergoeding die niet duidelijk onvoldoende is.

AG Oldenburg: Instructieplicht en ondoeltreffendheid van AGB

De AG Oldenburg (8 C 8028/15, beroep bij de LG Oldenburg, 4 S 224/15) behandelde ook de kernvraagstukken die aan de orde werden gesteld. Hier voorzag de klant in een kaartsectie, die door de webdesigner werd overgenomen – de waarschuwing volgde. De rechtbank heeft dit bepaald:

Verweerster heeft een belangrijk deel van het causaal verband met het feit dat hij de kaart zonder verder onderzoek naar bestaande auteursrechten van derden heeft verwerkt en online heeft gezet. Als gespecialiseerd bedrijf zou hij verplicht zijn geweest zich te informeren over eventuele auteursrechten van derden, vooral omdat op het eerste gezicht duidelijk was dat de kaart afkomstig was van een cartograaf en niet door de eiser zelf kon zijn gemaakt. In dit opzicht is de webdesigner contractueel verplicht om zijn klanten te adviseren. Het is immers de taak van de ondernemer om zijn klant een foutloos werk te leveren. Dit omvat ook de wettigheid van de ontworpen internetaanwezigheid. Een informatieplicht kan achterwege blijven indien de klant geen onderzoek kan verwachten omdat de vergoeding (….)

Dit betekent dat zelfs als het bureau (beeld)materiaal van de klant ontvangt, de aansprakelijkheid van het bureau niet ophoudt te bestaan. Wel moet regelmatig worden nagegaan of en in hoeverre de klant hier een nalatigheid tegenkomt die in extreme gevallen kan oplopen tot 100%. Het besluit van de AG Oldenburg betreft op dit moment een bijzonder geval, waarbij ook de opmerkingen van de rechtbank in Oldenburg anders weinig overtuigend zijn – alleen al omdat een beroep ook voor mij zinvol was, wordt deze bijdrage geactualiseerd zodra dit nieuwe besluit er is.

Met betrekking tot een ontheffing van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden stelt de rechter terecht dat dit – zie hierboven – niet mogelijk is in het geval van hoofdrestricties:

Een essentiële contractuele verplichting van de webdesigner is de naleving van de wet bij het ontwerpen en implementeren van websites. Een clausule, die de gebruiker vrijstelt van een dergelijke essentiële contractuele verplichting, is onverbindend wegens ongepaste discriminatie van de klant en het in gevaar brengen van het doel van de overeenkomst (….) De creatie van een internetpresentatie die overeenstemt met de wettelijke vereisten behoort tot de essentiële contractuele verplichtingen van de webdesigner en kan niet worden doorgegeven aan de klant via algemene voorwaarden.

Conclusie: Verplichtingen voor reclamebureaus

Reclamebureaus moeten leven met de conclusie dat ze moeten opkomen voor een legale dienstverlening. Dit geldt in het bijzonder voor kwesties van mededingingsrecht (“reclamerecht”) en auteursrecht. Met onhandige algemene voorwaarden komt men niet net zo weinig uit het probleem als met de verwijzing naar het feit dat de klant eventueel materiaal beschikbaar heeft gesteld. De jurisprudentie doet echter concessies waar de klant vanwege de zeer lage orderwaarde geen controle verwachtte. Dit ontslaat het reclamebureau echter niet van zijn contractuele zorgplicht om ten minste zijn instructietaken in het kader van zijn contractuele zorgplicht te vervullen.

Hoe agentschappen hiermee omgaan, moet van geval tot geval worden beslist. Het moet voorzien worden in regelmatige trainingen, zodat in ieder geval de kernproblemen bekend zijn en men een gevoel ontwikkelt, als zich een problematische situatie voordoet. Bij grotere projecten is het noodzakelijk dat een juridische beoordeling door specialisten wordt uitgevoerd, waarbij “groter” niet alleen de orderwaarde maar ook het objectief identificeerbare belang van de opdrachtgever betekent. Als de waarde van de bestelling bijvoorbeeld niet in verhouding staat tot de economische betekenis van de reclamecampagne, zie ik zelfs de plicht van het reclamebureau om de klant erop te wijzen dat een juridische audit verstandig is, maar niet door de huidige begroting wordt gedekt.

Aan de andere kant kun je wel specificaties maken binnen de gebruikelijke grenzen van de algemene voorwaarden, maar als bureau kun je niet ontkomen aan de hoofdverplichting tot het uitvoeren van de gebrekkige werkzaamheden. Daarnaast worden vandaag de dag nog steeds typische onbruikbare algemene voorwaarden gebruikt, waarmee zelfs mogelijke constructies onbruikbaar worden gemaakt door onjuiste formuleringen. Ten slotte moet worden overwogen om de procedure voor het sluiten van de overeenkomst aan te passen aan het aansprakelijkheidsprobleem, bijvoorbeeld door middel van afzonderlijke schriftelijke instructies. Waarbij hier geen valse indruk mag worden gewekt: Reclamebureaus kunnen en moeten voorzorgsmaatregelen nemen; het is belangrijk dat ze het goed doen en hun ogen niet sluiten voor het probleem als geheel.

Duitse advocaat Jens Ferner

Door Duitse advocaat Jens Ferner

Strafrechtadvocaat Jens Ferner is uw contactpersoon voor het gehele strafrecht met een focus op commercieel strafrecht en cybercriminaliteit. Verder in de wet op de administratieve overtredingen, met name in het geval van boetes die door de federale overheid worden opgelegd. Hij werkt samen met Dieter Ferner, de oprichter van het advocatenkantoor, een gespecialiseerde advocaat voor het strafrecht.
Het advocatenkantoor Ferner Alsdorf concentreert zich op regionale activiteiten in de regio Aken & Heinsberg en is slechts bij uitzondering - in het geval van cybercriminaliteit - landelijk actief.